（作者简介：林晓东，基础设施投融建领域专业律师，国家发改委中国经济体制改革研究会理事、中国开发区协会投融资专业委员会顾问、中国投资协会项目投融资委员会专家、中国中铁城市开发研究院资深专家、中国国际工程咨询协会专家、北京建筑大学校外硕士研究生导师，长期专注于片区开发、政府投融资、PPP等项目，长期开展公开课培训和单位内训。）

  《国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见的通知》（国办函〔2023〕115号，简称“PPP新机制”）中明确规定了，优先选营公司参与，市场化程度较高、公共属性较弱的项目，应由非公有制企业独资或控股；关系国计民生、公共属性较强的项目，非公有制企业股权占比原则上不低于35%。这是一项当前已经被业内广为熟知的政策规定，如果对于常规的公司制组织形式（有限责任公司和股份有限公司均是如此，本文不再区分对待），非公有制企业控股和占股不低于35%（本文简称“民企占股”）所表达的意思比较清晰。但是，在有限合伙企业中，其含义就变得扑朔迷离。如果一个特许经营项目中的社会资本联合体采用了有限合伙企业形式，怎么样进行结构设计，方能符合民企占股的政策规定，是实务当中不能回避的问题。

  前提说明：本文的观点可能会与某些专家学者观点相左，作者无意与各位专家进行辩论，只是希望国家相关部门能够对有限合伙企业模式下的投资问题予以一定的重视，在适当的文件中出台相关的意见，给予市场明确的指导。

  从当前特许经营模式的系列政策文件来看，民企占股的规定内容均是建立在公司制组织形式的基础之上的。我们将相关的表达内容列举如下：

  市场化程度较高、公共属性较弱的项目，应由非公有制企业独资或控股；关系国计民生、公共属性较强的项目，非公有制企业股权占比原则上不低于35%

  鼓励非公有制企业通过直接投资或者独资、控股、参股等方式热情参加特许经营项目。

  对于特许经营新建（含改扩建）项目，应参照《支持非公有制企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单》，明确民营企业持股要求或参与方式。

  公司制与有限合伙制在诸多方面存在的差异，自然也就传导到了民企占股在有限公司中和有限合伙企业中认定的不同。

  此外还需要说明一个问题，从公司法的行业惯例看，“控股”可以分为绝对控股和相对控股。绝对控股是指股权比例超过50%以上，从而使该股东对公司具有绝对的控制权和管理权（本文统称为“经营管理权”），对于小股东通过公司治理结构的制度设计反超大股东对公司实现经营管理权的情况，并不属于普遍现象，本文不进行讨论。相对控股是指虽然股权比例没有超过50%，但是属于公司中最大的股东，从而可以对公司的经营管理产生重大影响，或者在某些公司中该股东可以通过协议约定对公司拥有了实际控制权。特许经营的系列政策中并没有明确界定民营企业“控股”到底是绝对控股还是相对控股，但是，由于该“控股”是与“独资”“参股”并列表达的，且政策明确了特许经营应最大程度地鼓励和支持民营公司参与项目以激发起非公有制企业的积极性，因此，我们对特许经营模式下的“控股”应理解为绝对控股。

  鉴于目前对于民企占股的支持政策是以有限公司模式制定的，若想在有限合伙企业中同样设计出符合政策要求的模式，就必须先将有限公司中的股东与有限合伙企业中的合伙人的某些权责利进行对比分析。结合特许经营项目的特点，民企占股的核心问题为投资和权益两个方面（关于此原因，我们将在本文其他部分中阐述），我们将围绕这两个问题进行讨论。

  为了避免引起认定上的不清晰和误解，我们通过图形形式将有限公司和有限合伙企业两种模式下的投资结构对比描述（为了简化表达，我们仅假设有限公司和有限合伙企业仅有两个股东或合伙人）。

  从上图我们可以看出，有限公司模式仅为一层投资关系，即政府出资代表（或有，下同）与社会资本方直接设立项目公司，此时民企占股将直接在项目公司层面体现出股东作用。而有限合伙企业模式，则体现出了两个层级：第一层，项目公司层面。项目公司的直接股东为政府出资人代表和有限合伙企业本身，社会资本方并没有直接作为项目公司的股东，因此，民企占股的影响在这一层级中无法发挥；第二层，有限合伙企业层面。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，但这两种不同性质的合伙人完全不同于有限公司的股东，无法用投资比例来衡量与判断。即便是普通合伙人之间，也存在管理人和非管理人身份的普通合伙人之间的区别，并不是通过投资比例大小而行使话语权；同样，即便是有限合伙人之间，也不能简单的对照投资数额的比例来判定权益（例如可能存在优先级与劣后级）。因此，有限合伙企业远非有限公司那种可以清晰地按照股权比例来进行认定，当特许经营的项目公司以有限合伙企业作为股东时，对其内部架构进行设计以满足当前政策关于民企占股的要求，并不是一个简单的事情。

  之所以首先从投资额角度分析，是因为特许经营模式的本质是一种投融资模式，通俗点说，政府因缺少足够的资金投资建设公益性项目，才由社会资本方来投资，并由政府向其让渡运营收益。因此，投资自然是特许经营者的首要任务。也就是说，民企占股不仅是要在项目中占有股权份额，更是要实实在在参与投资，才符合国家鼓励民营企业的政策导向。

  根据《公司法》规定以及行业惯例，有限公司中的股权比例根据投资额的多少进行划分。尽管不同的股东在有限公司里面可能起到的作用不同，例如有的股东提供资金，有的股东善于整合资源，有的股东负责公司的经营管理，但是，落实在股权比例上都将以其投资数额为核定标准。当然，投资数额并不表示必须以货币形式出资，根据新《公司法》规定，“股东能用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。但是，这些非货币出资最终仍然要能够经过合法评估折算成投资额。并且，《公司法》进一步规定了，“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”因此，不论如何，有限公司的股东都要投入相应的货币或非货币资产。对于股东的资源整合、经营管理等特殊贡献，尽管对公司的发展同样十分重要，但是无奈在股权结构中难以得到认可。

  这里还要说明的是，如果公司的股东均为民营企业，可以内部协商某一个股东以所谓的“资源”或“管理”等要素入股，但是，这只是民间的一种合作模式，最终在工商登记上仍然需要以投资额形式体现。其操作模式通常是真正的“金主”在项目公司的帐外将资金汇入“资源股东”或“管理股东”等人的账户中，并明确表示出非债务关系（以避免未来的法律纠纷），再由这些接受资金的股东注入到公司中并进行验资。但是，如果有限公司的股东中有国有资本存在，基于国有资产的监管制度，这种交易模式几乎很难操作。

  有限合伙企业与有限公司呈现出完全不同的特点，《合伙企业法》规定，第一，“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。”但有限合伙人不得以劳务出资。第二，“合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。”第三，“合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”基于以上，合伙人（不管是普通合伙人还是有限合伙人）之间的投资数额和投资比例并没有强制以货币或者非货币的真实价值为衡量标准，而是可以由彼此之间自由协商确定，只要不违反法律的强制性规定即可。

  之所以需要从权益角度进行分析，是因为国家鼓励和支持民营企业参与特许经营项目，并非仅仅是为了吸引民间投资，其目的还包括了使民营企业通过这种商业机会获得更多的权益（至于国家政策的最终目的我们将在下一部分阐述）。如果民营企业仅进行了投资，但最终还是由国有资本获得了更多的权益，那么也不能认为是符合民企占股的政策要求。

  有限公司股东的核心权利为经营管理权和分红权。通常来说，这两项权利将以同股同权的形式体现，也就是根据股权比例享有相应的经营管理权和利润分红权。但是也会有一些例外情况，例如，有些股东属于“财务投资人”身份，其股权体现为名股实债（本文不去讨论这种模式的合法合规性问题），并且不参与公司经营管理，且也可能仅获得约定的固定收益。再如，有些公司的利润分红也可能不参照股权比例，由全体股东自行约定。我们对这些特殊情况不再讨论。

  由于利润分红权比较容易理解，我们在此仅对经营管理权的体现进行阐述：第一，在控股情况下，民营企业体现为对项目公司的绝对经营管理权，这一点很容易理解。第二，在民营企业占股不低于35%的情况下，经营管理权主要体现在两个方面：一是股东会层面上，民营企业在重大事件中拥有一票否决权。根据《公司法》规定，“股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。”由此可见，如果民营企业不同意这些重大事项，那么股东会就无法达到2/3（即66.67%）的票数。同时，根据项目实际情况，也可以扩大重大事项的范围。二是董事会层面上，民营企业在重要的企业经营事项中享有一票否决权或联合其他董事行使决策权（此种情况是在最大股东不在董事会占有绝对多数席位的情况下实现的），关于哪些经营事项属于重要事项，法律并没有明确规定，具体应根据项目情况一事一议。第三，这里同样也需要说明的是，民营企业控股或占股比例超过35%，并不是说必须由一个民营企业持有股份，实践中也可能呈现出若干民营企业组成联合体的形式，并由某一个最具影响力的民营企业经其他民营企业授权后行使上述权利。

  有限合伙企业中合伙人的经营管理权和分红权与其投资比例并非一一对应的，同时，这两项权利之间也并不是相辅相成的，合伙人基于不同的身份和作用，行使这两项权利存在着很大差异，因此我们需要分别阐述。

  第一，经营管理权。《合伙企业法》对此做了系统性规定：一是，“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利”。二是，“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。”三是，“依照本法第二十六条第二款规定（即前述第二中的规定）委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。”四是，“不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。”五是，“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。”由以上可以归纳出，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，普通合伙人既可以共同执行合伙实务，也可以委托一个或者数个合伙人执行合伙实务（这种情况最常见），有限合伙人没有权利执行合伙实务。有些观点对“执行合伙事务”与合伙企业的“管理权”进行了细分，但是我们认为从市场实践中看，这两者并没有太大区别，即便是有些许区别也不会对各自的权益和特许经营项目造成太大影响，因此本文对“执行合伙事务”合伙企业的“管理权”视同一体，均以“经营管理权”进行表达。

  第二，分红权。《合伙企业法》规定，合伙企业的利润分配按照合伙协议的约定办理，法律层面并没有给予指引性规定。从行业惯例来看，普通合伙人与有限合伙人之间、普通合伙人彼此之间、有限合伙人彼此之间都有不同的约定。其中市场比较常见的是普通合伙人（主要是管理人）与有限合伙人之间对于合伙企业的收益可以按照20%：80%进行分配（这个比例显然也不是固定的），对于普通合伙人彼此之间和有限合伙人彼此之间的分配比例目前并没有形成行业惯例。

  从前述比较我们可以看出，有限合伙企业与有限公司在合伙人和股东层面上存在着很大的区别，因此，从控股和占股不低于35%的文义上去理解有限合伙企业，很难如愿以偿。关于民营企业在有限合伙企业中的参与模式能否符合特许经营模式的政策要求，我们需要回归到国家支持民营企业的本意来分析，也就是说，只有民营企业参与有限合伙企业的模式实现了国家的初衷，才能说明这个模式符合“民企占股”的政策要求。换句话说，只有民营企业在有限合伙企业中所达到的效果与其在有限公司中占股达到的效果大致相当时，才能说明民营企业在有限合伙企业中的存在形式符合民企占股的特许经营规定，否则，即便是有民营企业参与，也不能说符合了政策要求。

  对于国家鼓励和支持民营企业参与特许经营项目的目的，作者在《在应由民营企业控股的项目中，如何促进央国企与民营企业的合作》一文中已经做过阐述，考虑到这个目的对民企占股在合伙企业中的认定具有重要意义，我们援引该文相关内容如下（碍于篇幅，本了较大幅度的删减）：

  PPP新机制和国家发改委等17号令的开篇均明确阐述了，我国在基础设施和公用事业建设运营领域吸引社会资本的初衷是“激发民间投资活力”。关于激发民间投资的问题，我们还需要做如下阐述：第一，“民间投资”并不包括广大的央国企。第二，国务院在最初鼓励PPP模式时就明确突出了“民间资本”在社会资本中的特殊地位（这显然是对比央国企而言的），应作为重点鼓励对象。但事实上众所周知，PPP模式从2014年推广至PPP新机制出台前，央国企已经是这个舞台中的耀眼明星，本应被重点提携的民间资本却早已沦为了配角。因此，本次PPP新机制中所提及的“要坚持初衷、回归本源，最大程度鼓励民营企业参与政府和社会资本合作新建（含改扩建）项目”，意在于此。

  从深层次说，众所周知，消费是拉动经济增长的三驾马车之一。在当前严峻的经济形势下，千方百计的扩大消费已经成为了当前国家的一项重要国策。提高消费能力的核心在于不断的促进就业，不断的促进消费者有能力消费。从我国的实际情况看，国家市场监管总局明确指出了，民营经济吸纳了我国80%以上的就业。显而易见，促进民营经济的发展是扩大我国消费能力的核心要素。对此，《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）中明确指出了，鼓励和引导民间投资有利于扩大社会就业，增加居民收入，拉动国内消费，促进社会和谐稳定。因此，对于特许经营项目，在具有同样的业务能力，能够实现同样的经营效果的情形下，给予民营企业商业机会显然比给予央国企商业机会更具有重要的战略意义。

  除了上述因素外，民企占股也会在其他方面产生效果。例如，促进我国混合所有制改革的发展、通过民营企业来实现技术创新、模式创新等等，但是由于这些并不是国家在当前经济形势下支持民营企业的核心目的，我们不再详细阐述。

  如前所述，国家鼓励和支持民营企业参与特许经营项目的首要目的在于“激发民间投资活力”。如果民间资本没有真正投资，那么国家鼓励民企占股的初衷将大打折扣，因此，民营企业在有限合伙企业中进行一定量的投资是一项责任与义务。

  通常情况下，一个项目的总投资额由项目资本金与项目融资（以银行贷款为主）构成。其中，项目资本金一般为总投资额的20-30%部分。也就是说，各投资人投入到项目中的自有资金应为20-30%部分。假设一个10亿元的项目，各投资人投入的项目资本金为2.5亿元，在公司制形式下，若民营企业控股或者不低于35%，则意味着其需要投资数额为不低于1.25亿元或0.875亿元。根据当前的经济形势以及民营企业的普遍性特点，投入如此数额可能存在一定的难度。上述数额是有限公司形式下的要求，但是对于有限合伙企业形式，我们认为民营企业可以进行一定程度的创新。我们的观点是，在有限合伙企业形式下，民营企业可以适当降低投资额，以使民营企业有机会参与项目投资。

  第一，关于民营企业可以降低投资额的主要原因。前文我们阐述过，吸引民间投资只是国家鼓励民营企业参与特许经营的目的之一，促进民营企业能够从项目中受益，进而使民营企业扩大实力后可以在更多的项目中吸收更多的消费者就业，同样也是国家对民营企业的期望所在。因此，我们认为不应强迫民营企业必须按照常规数额进行投资，只要达到了一定程度的投资量，足以防止民营企业过低投资而形成的“空手套”的道德风险，就是可以被接受的。从另一个角度说，如果民营企业能够投入公司制形式下所要求的资金量，那大部分项目也没必要采用有限合伙企业模式了。

  第二，关于最低投资额为多少是合适的。目前市场中既无政策规定亦无行业惯例，我们认为还是要聚焦到防止民营企业投资额过低而引起的道德风险上。故此，我们建议可以将项目资本金的比例要求作为参考依据（项目资本金的存在主要目的就是为了防止这种道德风险），具体说来，民营企业的投资额以原则上不低于项目资本金总数额*资本金比例*占股比例（即35%或50%以上）为宜。这个公式看起来比较拗口，我们可以举例说明。如前例，一个项目总投资为10亿元，项目规定的资本金比例要求为最低25%，则项目资本金为2.5亿元，那么民营企业的投资额原则上应不低于2.5亿元*25%*50%=0.3125亿元，或2.5亿元*25%*35%=0.21875亿元。相对比公司制形式下的投资额不低于1.25亿元和0.875亿元，0.3125亿元和0.21875亿元显然大幅度减轻了民营企业的压力。当然，这个值也只是一个参考值，实践中可以根据项目情况、市场竞争情况、潜在民营企业的实力情况等综合设定。

  这里需要说明几个问题：一是由于民营企业在项目资本金中实际出资额减少，为了满足资本金要求，其余部分则需要由其他国有资本予以补足，这就需要国有资本内部的认可。二是此种模式对民营企业具有很强的吸引力，因此很多民营企业将更倾向于这种方式，但是具体是否采用此种方式，需要取决于地方政府和其他国有资本的社会资本方的态度。三是上述投入的资金并非指单独一个民营企业投入的，例如某一个运营商确实难以投入足够的资金，那么也可以联合其他民营建筑或者设备/材料供应企业（简称“民营配套企业”）弥补部分投资。民营配套企业可以根据其实际投资额情况，与工程总承包人确定其分包或者供应材料的比例。关于民营配套企业投资后是否会顺利获得工程，我国《招标投标法实施条例》中明确规定了，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。该条例并未明确是总包还是分包可以享受此项权利，根据法理应理解为均可。

  第三，关于非货币资产作价问题。根据前述对比分析，有限合伙企业不同于有限公司，对于非货币形式的投资（例如实物、知识产权、劳务、其他财产等），合伙人之间可以自行协商而并不非要通过资产评估确定价格，但是，由于合伙人中大量国有资本的存在，以及银行融资时需要资本金的充足，无论国有企业还是金融机构基本上很难接受不经过评估而直接协商高估民营企业的非货币价值。

  民营企业既可以作为普通合伙人进行投资，也可以作为有限合伙人进行投资，或者两者兼而有之。如果社会资本联合体中仅有一个民营企业，那么毫无疑问它应该以普通合伙人身份参与（因为以有限合伙人形式，它将不能管理有限合伙企业，进而无法参与项目运营）；如果是两个或以上民营企业，则可以根据各自特点和喜好进行划分，其中运营商通常作为普通合伙人，投资人和建筑商则更倾向于作为有限合伙人。此时我们还要注意，尽管实践中民营企业可以有多家共同达到民企占股的政策要求，但是这并不意味着民营企业之间是一致行动人关系，很可能同一个社会资本联合体中，民营企业分属代表不同的利益群体，民营运营商可能独立存在，而民营建筑商可能与央企具有紧密的关系。

  通过前述第二部分的分析，除了投资角度外，拥有相应的经营管理权同样也是民营企业在特许经营项目中的价值追求，否则国家鼓励和支持民营企业的目的同样没有得以充分实现。与有限公司形式不同的是，在有限合伙企业形式下，民营企业并不直接参与项目公司的经营管理，而是只能通过有限合伙企业间接地对项目公司施加影响。因此，此种情况下民营企业的经营管理权具有一定的复杂性，我们结合有限合伙企业的组织构成做如下阐述。

  （1）合伙企业中的有限合伙人并不具有管理企业的职能（最多享有一定范围内的监管权），因此，民营企业实现经营管理权应体现在其担任普通合伙人的结构中。

  （2）如果民营企业为有限合伙企业中的唯一普通合伙人（这种情况并不一定是普遍现象），则该民营企业显然对有限合伙企业具有了绝对经营管理权，并将这种权利延伸到项目公司。

  （3）如果合伙企业中的普通合伙人并非民营企业单独存在，同时也有其他普通合伙人位列其中（这种情况出现的几率将大于前述第二项），那么，在公司制中的民营企业控股的理念下，该民营企业将作为合伙企业的唯一管理人，其他普通合伙人为非管理人；在公司制下的民营企业占股不低于35%的理念下，合伙企业将出现其他普通合伙人与民营企业共同作为管理人的局面，那么民营企业应在重要经营事项上具有否决权，也可以联合其他管理人享有决策权。

  （4）实践中也可能出现下述情况：民营企业与国有资本联合体中标后先成立合资公司作为普通合伙人，民营企业在这个合资公司中控股或者占股不低于35%。为了使此种情况能让大家更为清晰的理解，我们通过下图表示：

  从上图可以看出，民营企业虽然没有直接成为项目公司的股东，但是能够最终靠对合资公司、有限合伙企业的两层经营管理权的运用，实现其在项目公司中控股和占股不低于35%的经营管理权的目标。此时，国有资本由于投资额更大，除将与非公有制企业相对应的资金投入到合资公司外，其余资金将以有限合伙人的身份投资到合伙企业中。此种情况需要国有资本在普通合伙人和有限合伙人中都参与，很可能需要国有企业的审批。当然，如果有多个国有资本参与，则可以在普通合伙人和有限合伙人之间协商确定投资方式，以使结构更加清晰化。这里还需要说明的是，此种情况下，社会资本方需要增设合资公司和有限合伙企业两个主体，这显然给项目的运作带来了一定的麻烦。但是，由于合资公司、有限合伙企业均为SPV性质，这种结构上的繁琐并不会给项目带来实质性障碍。我们认为，此种方式虽然结构比较复杂，但是比第（3）项更容易被理解和设计，未来具有较强的实用价值。

  在有限合伙企业模式下，非公有制企业的利润分红权同样需要间接的从合伙企业中分得。此项权利比前述的投资额和经营管理权容易操作，可以通过非公有制企业的管理费和超额收益分配等机制实现。同时，由于有限合伙企业的特殊分配惯例，国有资本在多年的市场经营中也已经习惯和认可了这种方式，因此，即便是有限合伙企业中存在着一定比例的国有资本，也并不妨碍这种目标的实现。

  此种分配机制，我们在《特许经营项目中“有限合伙企业”模式的内涵与价值》中已经详细阐述，碍于篇幅，本文不再赘述。仅强调一点，此种情况虽然在政策法规层面并不复杂，但是在具体项目的制度设计时却对专业经验提出了很大的挑战，需要从业者尤其重视。

  本文前述内容是建立在普遍情形下进行的讨论，但是在实践中，地方政府根据每个特许经营项目实际情况的不同，很可能需要非公有制企业发挥不同的作用，那么，在具体项目中，民企占股可能更侧重在某一个方面。例如，对于文化旅游类特许经营项目，政府往往更看重非公有制企业的运营能力而并不过分关注其投资能力，因此，在制度设计时，就应该着重关注非公有制企业对项目公司的经营管理权的实现，对于其投资额可以尽可能的容忍；再如，对于公共停车场项目，运营并不是具有难度的环节，那么地方政府更看重非公有制企业的投资能力，此时，地方政府将要求非公有制企业尽可能的多投资；再如，对于收费公路项目，政府可能更关注的是施工质量问题，以尽力减少通车后的维养成本，因此，对非公有制企业的建设能力要求更高，但并不非要让非公有制企业对项目有多么强的经营管理权，此时民企占股尽管不低于35%，但该非公有制企业可能连一票否决权都不享有，其自身也并一定觉得委屈。

  综上所述，在有限合伙企业这种特殊的组织形式下，非公有制企业若想实现等同于在有限公司形式下的控股和占股不低于35%的目的，并不是一件十分容易的事情。一切结构化安排无非是为了实现项目的顺利落地与实施，和保证相关主体合理化利益的取得。围绕着这两个根本目的，市场从业者应当在深刻理解有限合伙企业的法律制度和内在逻辑的基础上，结合项目情况、政府意愿、市场竞争、主体类型等多种因素，设计出符合实际需求的制度方案。返回搜狐，查看更多